"El origen de la expectativa razonable de privacidad se encuentra en el caso Katz de 1967 del Tribunal Supremo federal norteamericano sobre la Cuarta Enmienda. Ante la posibilidad de vigilancia tecnológica sin necesidad de acceder a la propiedad del afectado, el Tribunal Supremo amplió la protección a la privacidad. La prueba de la expectativa funcionó bastante bien inicialmente, hasta que el avance tecnológico ha añadido un nuevo reto imprevisto: ¿alguien puede seguir teniendo una expectativa razonable de privacidad en un mundo digital en el cual la economía se nutre de los datos de los consumidores? El TEDH ha acabado incorporando la expectativa razonable de privacidad a su jurisprudencia sobre la vida privada (art. 8 CEDH), como un criterio más en la ponderación de derechos en conflicto, muy pocas veces relevante por sí mismo para reconocer derechos, pero nunca determinante a la hora de limitarlos. Es decir, la falta de expectativa de privacidad no ha supuesto automáticamente la ausencia de derecho a la vida privada. En cuanto a la recepción de la expectativa de privacidad en España en relación con el secreto de las comunicaciones de los trabajadores, si hay prohibición expresa de uso personal, las medidas de control se encuentran justificadas, son necesarias y parece que pueden ser únicamente declaradas desproporcionadas cuando el empresario no aplica ningún límite. Ello se debe a la aplicación de un juicio de proporcionalidad "reducido", que no es equivalente al llamado "test Barbulescu". En cuanto a la jurisprudencia ordinaria y constitucional sobre la intimidad de las personas famosas en los lugares públicos, paradójicamente, se logra una mejor protección del derecho a la propia imagen cuando no se alude a la expectativa de privacidad sino al interés general. La expectativa razonable de privacidad también se aplica en relación con el derecho a la intimidad. En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español, a diferencia del TEDH, la reducción de la expectativa deviene exclusión. Aunque el Tribunal Constitucional ha usado el derecho a la protección de datos para ampliar la protección en caso de expectativa reducida o inexistente, ello ha quedado limitado a los espacios físicos. En los escenarios digitales, el Alto Tribunal ha usado siempre la expectativa como límite. Un concepto objetivo -no ya subjetivo- de expectativa razonable de privacidad, ligado a la dignidad humana, sería crucial para la protección de la intimidad digital. No podemos, sin más, descartar la expectativa razonable de privacidad en espacios abiertos o públicos como las redes sociales. La utilización masiva de la información digital no es una invasión "física" de nuestra intimidad y somos incluso cómplices en su difusión; sin embargo, ello no debería privarnos de una mínima expectativa objetiva razonable de privacidad.
ANTONI ROIG BATALLA es profesor titular de Derecho Constitucional de la Universidad Autónoma de Barcelona, especializado en derechos fundamentales y nuevas tecnologías. Ha sido investigador en numerosos proyectos nacionales e internacionales, entre los cuales guarda un recuerdo especial de IEP-DISCOVERY, Información Electrónica Preservada del Ministerio Español de Industria, Turismo y Comercio (TSI-020110-2009-39) (AVANZA) 2009-2010.
